thumb article big 131111 shutterstock 159403028 ECONOMIA TRABAJAR Acuerdo contrato trabajo

Es muy común que los agentes fiscalizadores tanto de la Administración Tributaria como de la laboral dentro del contexto de los procedimientos de fiscalización, realicen indicaciones verbales al sujeto fiscalizado en el sentido de que sería obligación de las personas jurídicas que realizan actividad empresarial, el contar al menos con un trabajador dependiente (generador de renta de quinta categoría) registrado en la planilla, razón por la cual se hace necesario analizar si existe dicha obligación legal, así como la forma de dar solución a estas situaciones controversiales que se presentan en la práctica a partir de lo previsto en el marco jurídico y la jurisprudencia del Tribunal Fiscal.

INTRODUCCIÓN

Una forma de definir a una empresa es aquella que indica que esta debe ser entendida como una organización de capital y trabajo para la obtención de lucro, habiendo un consenso generalizado que apunta a que el factor más

importante de dicha definición lo constituye el trabajo proporcionado por los colaboradores de tales entidades.

Sobre el particular, es muy común que los agentes fiscalizadores tanto de la Administración Tributaria como de la laboral dentro del contexto de los procedimientos de fiscalización, realicen indicaciones verbales1 al sujeto fiscalizado en el sentido que sería obligación de las personas jurídicas que realizan actividad empresarial, el contar al menos con un trabajador dependiente (generador de renta de quinta categoría) registrado en la planilla, indicación que si bien parecería ser consustancial a toda organización empresarial, genera la natural interrogante de si ello tiene sustento en alguna norma jurídica vigente.

De otro lado, también es cierto que en los hechos es muy difícil que las disposiciones, órdenes y/o instrucciones emanadas de los titulares de las personas jurídicas se puedan materializar en el supuesto que no se cuente con trabajadores subordinados al interior de la organización, razón por la cual se hace necesario analizar esta problemática a efectos de plantear soluciones a situaciones límite que se presentan en la práctica a partir de lo previsto en el marco jurídico y en la jurisprudencia del Tribunal Fiscal.

I.MARCO NORMATIVO DE LAS SOCIEDADES

1.¿Para qué se constituyen las sociedades?

En palabras del destacado tratadista, Enrique Elías Laroza: “(…) el objeto de todas las sociedades reguladas en la LGS es el ejercicio común de actividades económicas (…)”; sobre el particular, el artículo 1 de la Ley General de Sociedades, en adelante LGS, establece a la letra lo siguiente: “Quienes constituyen la sociedad convienen en aportar bienes o servicios para el ejercicio en común de actividades económicas”.

Al respecto, resulta claro que el elemento central de la constitución de las sociedades, además del hecho que se hace necesario para lograr su constitución aportar bienes y/o servicios, es el ejercicio de una actividad económica en común, no habiendo el legislador establecido alguna previsión particular en relación a la exigencia para la génesis de este tipo de personas jurídicas, de la necesidad de contar con trabajadores por parte de este tipo de organizaciones.

2.¿Qué debe contener el pacto social de una sociedad?, ¿exige que se deba contar con trabajadores dependientes?

Para brindar respuesta a las interrogantes planteadas en el epígrafe anterior, resulta menester remitirnos a lo previsto en el artículo 54 de la LGS, el mismo que para mejor comprensión procedemos a resumir en el siguiente cuadro:

Contenido obligatorio del pacto social – Art. 54 LGS
 Los datos de identificación de los fundadores.

La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima.

El monto del capital y las acciones en que se divide.

La forma como se paga el capital suscrito y el aporte de cada accionista en dinero o en otros bienes o derechos.

El nombramiento y los datos de identificación de los primeros administradores.

El estatuto que regirá el funcionamiento de la sociedad.

Conforme se podrá apreciar, en ninguna de las disposiciones correspondiente del pacto social, se hace referencia al hecho de contar o tener la obligación de contratar trabajadores subordinados o dependientes, generadores de rentas de quinta categoría.

Sin embargo, sí es cierto que se hace expresa referencia al nombramiento, así como los datos de identificación de los primeros administradores, siendo que no se exige que estos últimos deban contar con un vínculo jurídico particular que los una con la sociedad, de lo que se desprende que no hay una condición ineludible de que las sociedades cuenten con trabajadores a partir del contenido obligatorio del pacto social regulado en la LGS.

3.¿El contenido obligatorio del estatuto exige contar con trabajadores?

Al respecto, conforme a lo establecido en el artículo 55 de la LGS, se exige que los fundadores tengan en cuenta los siguientes elementos obligatorios que resumimos en el cuadro siguiente:

Contenido obligatorio del estatuto – Art. 55 LGS
 Los datos de identificación de los fundadores.

La manifestación expresa de la voluntad de los accionistas de constituir una sociedad anónima.

La denominación de la sociedad.

La descripción del objeto social.

El domicilio de la sociedad.

El plazo de duración de la sociedad, con indicación de la fecha de inicio de sus actividades.

El monto del capital, el número de acciones en que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas y el monto pagado por cada acción suscrita.

Cuando corresponda, las clases de acciones en que está dividido el capital, el número de acciones de cada clase, las características, derechos especiales o preferencias que se establezcan a su favor y el régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones adicionales.

El régimen de los órganos de la sociedad.

Los requisitos para acordar el aumento o disminución del capital y para cualquier otra modificación del pacto social o del estatuto.

La forma y oportunidad en que debe someterse a la aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada ejercicio.

Las normas para la distribución de las utilidades; y, el régimen para la disolución y liquidación de la sociedad.

Adicionalmente, puede contener los demás pactos lícitos que estimen conveniente.

Según se aprecia, de manera similar al caso del pacto social, en ninguna de las disposiciones del estatuto se observa alguna referencia al hecho de contar o tener la obligación de contratar trabajadores subordinados o dependientes, generadores de rentas de quinta categoría.

De otro lado, sí se contempla que el estatuto pueda contener los demás pactos lícitos que consideren los socios fundadores, lo que no significa que dicho hecho por sí mismo pueda constituir una exigencia de contar con

trabajadores dependientes al interior de la organización, por lo que la respuesta a la interrogante del epígrafe es que el contenido obligatorio del estatuto no exige a la sociedad contar con trabajadores.

II.APROXIMACIÓN NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL A LA RELACIÓN LABORAL

1.¿Qué elementos deben considerarse para establecer la existencia de una relación laboral?

El artículo 4 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.

Al respecto, los artículos 5, 6 y 9 de la citada Ley de Productividad y Competitividad Laboral desarrolla los tres elementos esenciales que deben estar presentes para que una relación pueda ser considerada como laboral, los cuales resumimos en el siguiente cuadro:

ELEMENTOS DE LA RELACIÓN LABORAL – LEY DE PRODUCTIVIDAD Y COMPETITIVIDAD LABORAL
Prestación personal de servicios  Los servicios, para ser de naturaleza laboral, deben ser prestados en forma personal y directa sólo por el trabajador como persona natural, siendo que no invalida esta condición el hecho que el trabajador pueda ser ayudado por familiares directos que dependan de él, siempre que ello sea usual dada la naturaleza de las labores.
Remuneración  Constituye remuneración para todo efecto legal el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero o en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición.
Subordinación  Por la subordinación, el trabajador presta sus servicios bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar disciplinariamente, dentro de los límites de la razonabilidad, cualquier infracción o incumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador.

2.Pronunciamientos del Tribunal Fiscal sobre la existencia de una relación laboral

En la Resolución N° 03105-1-20175, el Tribunal Fiscal ha señalado que: “(…) tanto en el contrato de trabajo como en la prestación de servicios de naturaleza civil, se presentan los dos primeros elementos, el determinante para identificar una relación laboral es la existencia de subordinación, la misma que se evidencia de un conjunto de características típicas que permiten presumir la existencia de dicha relación, como son: el lugar y horario de trabajo, la estabilidad o contrato celebrado por un tiempo indeterminado y la exclusividad o trabajo para un solo empleador” (el subrayado nos corresponde).

De lo expresado por el Tribunal Fiscal, corresponde rescatar que el elemento tipificante crucial para efecto de determinar la naturaleza laboral de una relación, es la subordinación o dependencia, la cual no es fácil de identificar en algunas situaciones, siendo necesario por tanto recurrir a los denominados rasgos sintomáticos o característicos, como son el lugar de trabajo, horario de trabajo y exclusividad o trabajo para un solo empleador, entre otros, a lo que hay que agregar que, más que la denominación que se dé a los contratos importa la sustancia y realidad de la relación que sostienen las partes.

3.Trabajador subordinado vs. locador de servicios

Conforme hemos indicado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 4 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, el mismo que genera para el trabajador rentas de quinta categoría, conforme a lo establecido en el inciso a) del artículo 34 de la LIR.

Por su parte, conforme a lo establecido en el artículo 1764 del Código Civil, por el contrato de locación de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestarle servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado a cambio de una retribución, el mismo que genera para el locador rentas de cuarta categoría, conforme a lo previsto en el artículo 33 de la LIR.

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III.LA PLANILLA ELECTRÓNICA Y LA RELEVANCIA DE LA CALIFICACIÓN DE

UN COLABORADOR COMO TRABAJADOR SUBORDINADO

1.Pautas y exigencias de la planilla electrónica

El primer elemento que consideramos relevante, para determinar si al amparo del Decreto Supremo N° 018-2007-TR, norma que establece disposiciones relativas al uso de la planilla electrónica, se exige que las empresas y sociedades deban contar con trabajadores subordinados al interior de sus organizaciones, es ¿qué debe entenderse por “empleador”?

Al respecto, resulta menester remitirnos a lo establecido en el literal a) del artículo 1 del citado Decreto Supremo N° 018-2007-TR, norma que sobre el particular prescribe que se entiende por empleador, entre otros, a:

  • Toda persona natural, empresa unipersonal, persona jurídica,sociedad irregular o de hecho, cooperativa de trabajadores, institución privada, empresas del Estado, entidad del sector público nacional, o cualquier otro ente colectivo, que remuneren a cambio de un servicio prestado bajo relación de subordinación.
  • Adicionalmente, para efecto de la planilla electrónica, se entiende por empleador a aquel que contrate a un prestador de servicios.

Como se puede advertir, la norma que regula la planilla electrónica no solo considera “empleador” a un sujeto que contrate a una persona natural para que brinde sus servicios subordinados a cambio de una remuneración, sino que además para sus propios fines, considera como tal a aquel sujeto que contrate un prestador de servicios (relación jurídica regulada en el Código
Civil).

De otro lado, en la misma línea, el artículo 2 de esta norma establece que es obligación de contar con planilla electrónica, entre otros supuestos, cuando se presenten las siguientes situaciones:

  • Cuenten con uno (1) o más trabajadores.
  • Cuenten con uno (1) o más prestadores de serviciosy/o personal de terceros.
  • Cuenten con uno (1) o más trabajadores o pensionistas que sean asegurados obligator
  • Cuenten con uno (1) o más trabajadores o pensionistas que sean asegurados obligatorios del Sistema Nacional de Pensiones.
  • Cuando estén obligados a efectuar alguna retención del Impuesto a la Renta de cuarta o quinta categoría.

A partir de las disposiciones que regulan la planilla electrónica, se podría inferir que no solo no es exigencia de las empresas y las sociedades de contar con al menos un trabajador subordinado al interior de sus organizaciones, sino que además dicha norma legal reconoce que podría presentarse el caso de contribuyentes que cuenten únicamente con locadores de servicios, y en tal sentido, calificar como “empleador” para sus fines y estar en la obligación de llevar la citada planilla electrónica.

2.La carga económica e impositiva de un trabajador frente a la de un locador de servicios

Esta es, probablemente, la razón por la cual en los procedimientos de fiscalización los agentes fiscalizadores son tan proclives a calificar, sin un análisis concienzudo, a cualquier relación celebrada entre una empresa y una persona natural cuyo objeto verse sobre un servicio, como laboral, en tanto esta última posibilidad entraña una carga fiscal (y laboral) más onerosa para la empresa.

Así, en el caso de que se determine la existencia de una relación laboral, el trabajador tendrá derecho al pago de los beneficios sociales, conforme a ley, como es el caso de la compensación por tiempo de servicios (CTS) y vacaciones; por su parte, si nos encontramos frente a una locación de servicios, el locador solamente tiene derecho al pago de la retribución acordada y no de beneficios sociales que son propios de una relación laboral.

En lo relativo a la carga tributaria, la empresa empleadora debe pagar los aportes a EsSalud, correspondiendo que retenga las aportaciones al Sistema Nacional del Pensiones (SNP) o al Sistema Privado de Pensiones (SPP), considerando la elección del trabajador del sistema público o privado, debiendo retener además el Impuesto a la Renta de quinta categoría, según corresponda.

Por su parte, en el supuesto de que nos encontremos frente a un locador de servicios, corresponderá una retención del 8 %, por concepto de Impuesto a la Renta, cuando los recibos por honorarios superen el importe de S/ 1,500, salvo que el locador tenga la constancia de suspensión de retenciones y pagos a cuenta emitida por Sunat.

Afectación tributaria de los ingresos
Ingreso Empleador Trabajador Comitente Locador
Essalud1 SNP2 SPP3 Renta 5ta4 Essalud SNP SPP Renta 4ta5
Remuneración SI SI SI SI
Retribución NO NO NO SI
1 Equivale al 9 % de la remuneración o ingreso, conforme al artículo 6 de la Ley N° 26790.

2 Equivale al 13 % de la remuneración asegurable, conforme a la Segunda Disposición Transitoria de la Ley N° 26504.

3 El aporte está conformado por el 10 % de la remuneración asegurable destinado a la cuenta individual de capitalización, más la prima de seguros y la comisión que cobra la AFP, conforme a lo previsto en el artículo 30 del Decreto Supremo N° 054-97-EF.

4 Retenciones conforme a lo previsto en el artículo 75 de la Ley del Impuesto a la Renta.

5 Retención de 8 %, conforme a lo previsto en el artículo 74 de la Ley del Impuesto a la Renta.

IV.PRINCIPALES CONCLUSIONES

Del análisis realizado, a lo largo del presente informe, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

  • No existe ninguna norma vigente por la cual una persona jurídica deba contar con al menos un trabajador dependiente.
  • Los ingresos, la actividad económica, el tipo de trabajadores, número de establecimientos anexos, no son por sí mismos, indicativos de la existencia de una relación laboral.
  • Con la finalidad de establecer una relación laboral, la Sunat debe verificar la existencia de la prestación personal de servicios, la remuneración y la subordinación, siendo que este último será el elemento fundamental para llevar adelante dicho análisis.
  • La subordinación no tiene que ver necesariamente con la denominación que las partes le hayan dado al contrato, sino que deberá atenderse al principio de primacía de la realidad así como a la naturaleza de los servicios prestados por parte de la persona natural.
  • De acuerdo a la norma que regula la planilla electrónica, es factible que existan contribuyentes que cuenten únicamente con locadores de servicios.

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